《中華人民共和國民法典》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過并公布，自2021年1月1日起施行。該部法典合同編第十八章建設(shè)工程的工程總承包合同第791條規(guī)定：

　　發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。

　　總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

　　該條款是由原《合同法》第272條演變而來，《民法典》第791條的規(guī)定僅僅將原《合同法》第272條的“肢解”修改為“支解”，其余條款均維持不變。

　　但筆者認為該條規(guī)定在現(xiàn)行國家正大力推行的工程總承包的適用上存在表述值得探討的地方。

　　該條第一款規(guī)定對工程總承包模式的概念界定不嚴謹。

　　該條第一款規(guī)定了建設(shè)工程的發(fā)包模式。此處“總承包”從該條款的行文邏輯上應(yīng)理解為“工程總承包”，即工程發(fā)包允許采用工程總承包模式或平行承包模式。但該條款的表述容易使人對工程總承包的類型、發(fā)包階段、發(fā)包模式等產(chǎn)生誤解。

　　需明確的是，總承包的類型主要包括設(shè)計總承包、施工總承包、全過程工程咨詢、帶有投融資性質(zhì)的工程總承包(PPP+EPC模式)及建設(shè)項目工程總承包等。

　　1、設(shè)計總承包

　　根據(jù)《建設(shè)工程勘察設(shè)計條例》第18條 發(fā)包方可以將整個建設(shè)工程的勘察、設(shè)計發(fā)包給一個勘察、設(shè)計單位;也可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計分別發(fā)包給幾個勘察、設(shè)計單位。

　　該條規(guī)定發(fā)包方可以將設(shè)計任務(wù)發(fā)包給一個設(shè)計單位，由設(shè)計單位進行總承包。但針對大型、特大型建設(shè)項目，如油田、煤礦、水電站、核電站、鋼鐵和石油化工聯(lián)合企業(yè)等建設(shè)工程設(shè)計不是一個單位能夠完成的，往往需要幾個單位分工負責共同完成，因此該條同時也規(guī)定發(fā)包方也可以將建設(shè)工程的設(shè)計分別發(fā)包給幾個設(shè)計單位，即一個建設(shè)項目由幾個設(shè)計單位共同設(shè)計，此時必須明確其中一個設(shè)計單位為主體設(shè)計單位，對建設(shè)項目的合理性和整體性負總責。

　　2、施工總承包

　　施工總承包指發(fā)包人將全部施工任務(wù)發(fā)包給具有施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)，由施工總承包企業(yè)按照合同的約定向建設(shè)單位負責，承包完成施工任務(wù)。

　　3、全過程工程咨詢

　　2017年2月21日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2017〕19號)中指出要完善工程建設(shè)組織模式，培育全過程工程咨詢。鼓勵投資咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、招標代理、造價等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢。

　　2019年3月15日，由國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號)，在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推進全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展提出意見。該《指導(dǎo)意見》指出工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)實施方式。即工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)應(yīng)當由一家具有綜合能力的咨詢單位實施，也可由多家具有招標代理、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、造價、項目管理等不同能力的咨詢單位聯(lián)合實施。

　　4、帶有投融資性質(zhì)的工程總承包(PPP+EPC模式)

　　2013年11月，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為政府與社會資本合作(以下簡稱為PPP)在全國的推廣提供了政策背景。其后，國務(wù)院、財政部、發(fā)改委發(fā)布了一系列文件在基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)領(lǐng)域推廣PPP模式。工程總承包模式亦是國家正大力推廣的發(fā)承包模式。這為PPP+EPC模式的運用提供了政策背景，同時PPP+EPC模式項目在實踐中亦有大量應(yīng)用。例如財政部第四批PPP示范項目中唯一的PPP+EPC項目，即安徽省宣城市陽德路道路工程項目。另外BOT是PPP模式中的一種，因此BOT+EPC項目也屬于PPP+EPC的范圍。BOT+EPC案例，比如重慶市沿江高速公路主城至涪陵段項目、涪陵-豐都-石柱高速公路BOT項目以及成渝高速公路復(fù)線BOT項目。

　　那么何為PPP+EPC模式?

　　該種模式?jīng)]有官方的正式定義。在張云亭代表著作《BOT+EPC：組織邏輯與框架》中認為，BOT+EPC模式其實是一種基于投融資層面和建設(shè)層面的復(fù)合模式。于投融資體制而言，它是BOT模式;于建設(shè)體制而言，它是EPC模式。與單一的BOT相比，這一模式的特殊性在于將EPC引進B的環(huán)節(jié);與單一的EPC相比，這一模式的EPC乃是基于BOT的EPC，它能以更為市場化的方式對投資成本進行戰(zhàn)略性控制，并統(tǒng)籌考慮建設(shè)成本和運營成本。”。上海市建緯律師事務(wù)所副主任曹珊在《PPP+EPC模式的法律風險及其防范》一文中寫道：“PPP+EPC模式，是指總承包商通過‘PPP’投融資的方式介入項目，實施設(shè)計、施工、采購等總承包的交鑰匙工程，并且投資企業(yè)通過特許經(jīng)營協(xié)議，獲得相應(yīng)回報，在約定周期后將設(shè)施移交給政府部門?！敝貞c市城鄉(xiāng)建設(shè)行政審批服務(wù)中心紀彥軍在《城市基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)用PPP+EPC模式研究》中指出：“所謂PPP+EPC模式，可簡單理解為政府主管部門在PPP項目招標時同時確定投資人(合作伙伴)和工程總承包單位，投資人和工程承包單位為同一單位或聯(lián)合體。具體地講，一般由行業(yè)主管部門根據(jù)項目特點，在組織完成項目工程可行性研究和初步設(shè)計，并在初步設(shè)計和概算正式批復(fù)后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、投資限額、工程質(zhì)量和進度要求等，通過 PPP+EPC一體化公開招標方式確定投資人，同時確定總承包單位。招標的EPC總承包范圍包括施工圖設(shè)計、采購、施工、運營以及缺陷責任修復(fù)，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責。”

　　由以上內(nèi)容可知，PPP+EPC模式是在PPP模式的建設(shè)環(huán)節(jié)嵌入EPC工程總承包。PPP合同是一個合同群，其中包括了建設(shè)工程合同、融資合同、采購合同等。而EPC只是社會資本方組織開展工程項目的發(fā)承包方式。

　　5、工程總承包

　　工程總承包的方式有建設(shè)項目工程總承包和房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包這兩種形式。建設(shè)項目工程總承包目前現(xiàn)行規(guī)范是《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》(GB/T50358-2017)，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包的現(xiàn)行規(guī)范是住建部頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，這兩種總承包方式既有相同之處，也存在不同之處。

　　(1)勘察工作通常不包含在工程總承包的發(fā)包范圍內(nèi)

　　通過梳理我國有關(guān)部門前后制定的各類政策及規(guī)范性文件可以看出對工程總承包模式的概念界定及具體類型。

　　通過以上梳理可以看出，無論是房建領(lǐng)域的工程總承包，還是其他項目的工程總承包，勘察工作通常并不包含在承包范圍內(nèi)。原因主要在于：

　　1)從項目發(fā)包的前提條件看，《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》(建市[2016]93號)第4條規(guī)定：建設(shè)單位可以根據(jù)項目特點，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、投資限額、工程質(zhì)量和進度要求等進行工程總承包項目發(fā)包。

　　《房建工程總承包管理辦法》第7條規(guī)定了三類項目的發(fā)包要求，即企業(yè)投資項目、一般的政府投資項目及簡化程序的政府投資項目，并分別規(guī)定了不同的發(fā)包條件。

　?、倨髽I(yè)投資項目應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包，實質(zhì)上至少應(yīng)當完成可行性研究后發(fā)包。因為可行性研究報告階段的目的在于明確工程項目建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求、技術(shù)方案等項目基本條件，未完成可行性研究則實質(zhì)上無法達到《房建工程總承包管理辦法》第6條第2款規(guī)定的“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟”的要求，且發(fā)、承包人之間對于合同目的是不明確的，更何談合同履行。因此，即使是企業(yè)投資，原則上也應(yīng)在完成可行性研究報告后再進行工程總承包的發(fā)包。

　　②一般政府投資項目原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包。

　?、郯凑諊矣嘘P(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。簡化審批程序目前暫無詳細規(guī)定，但可以預(yù)見，原則上也至少應(yīng)當在完成可行性研究報告后發(fā)包。

　　《房建工程總承包管理辦法》第9條規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件，招標文件內(nèi)容第(五)項是建設(shè)單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等。

　　而可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計必須依據(jù)已經(jīng)完成的初步勘察報告才能作出，因此，在初步勘察完成前不具備項目發(fā)包的可能性。

　　2)從合同雙方當事人權(quán)利義務(wù)角度看，2020年5月28日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司發(fā)布了《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》(征求意見稿)，該征求意見稿“通用合同條件”第2條發(fā)包人第2.3款指出發(fā)包人的義務(wù)包括提供基礎(chǔ)資料，即發(fā)包人應(yīng)按專用合同條件向承包人提供施工現(xiàn)場及工程實施所必需的毗鄰區(qū)域內(nèi)的供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料、氣象和水文觀測資料，地質(zhì)勘察資料，相鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下工程等有關(guān)基礎(chǔ)資料，并根據(jù)第1.12款[《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤]承擔基礎(chǔ)資料錯誤造成的責任，雙方在專用合同條件中另有約定的除外。按照法律規(guī)定確需在開工后方能提供的基礎(chǔ)資料，發(fā)包人應(yīng)盡其努力及時地在相應(yīng)工程實施前的合理期限內(nèi)提供，合理期限應(yīng)以不影響承包人的正常履約為限。

　　《建設(shè)項目工程總承包示范文本》(GF-2011-0216)“通用條款”第5.2.1條同樣指出發(fā)包人義務(wù)中包括提供項目基礎(chǔ)資料及提供現(xiàn)場障礙資料。第5.2.2款承包人的義務(wù)包括按照發(fā)包人提供的項目基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場障礙資料和國家有關(guān)部門、行業(yè)工程建設(shè)標準規(guī)范規(guī)定的設(shè)計深度開展工程設(shè)計。

　　《中華人民共和國標準設(shè)計施工總承包招標文件》(2012年版)第9.1.1條指出，發(fā)包人應(yīng)在專用合同條款約定的期限內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人提供測量基準點、基準線和水準點及其書面資料。

　　《房建工程總承包管理辦法》第15條建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風險管理，合理分擔風險。建設(shè)單位承擔的風險主要包括：(三)不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化。

　　根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定提供項目基礎(chǔ)資料及地下障礙物資料是發(fā)包人義務(wù)，不利的物質(zhì)條件導(dǎo)致工期延誤和費用增加的風險也是發(fā)包人承擔的風險。所以從工程總承包模式下發(fā)包人義務(wù)角度也可看出工程總承包的發(fā)包階段不包括“勘察”。

　　3)從FIDIC1999版銀皮書《設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》來看，亦不包括勘察階段。

　　因此，筆者認為《民法典》第791條第一款對工程總承包模式的定義值得探討，容易在實踐中誤導(dǎo)工程總承包模式的推行。

　　另外，《建筑法》第24條第二款：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位……?！焙汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第26條第三款：“建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當對全部建設(shè)工程質(zhì)量負責;建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應(yīng)當對其承包的建設(shè)工程或者采購的設(shè)備的質(zhì)量負責。”這兩個法律規(guī)定中關(guān)于工程總承包的發(fā)包階段中均包含了“勘察”，屬于對工程總承包定義不準確的法律規(guī)定，均需通過修訂來予以規(guī)范工程總承包的概念。

　　(2)建設(shè)項目工程總承包與房建領(lǐng)域的工程總承包的發(fā)包模式不同

　　如前文梳理工程總承包的概念界定中所述，《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》(GB/T50358-2017)中指出建設(shè)項目工程總承包的模式包括設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包、設(shè)計—施工總承包(D-B)、設(shè)計—采購總承包(E-P)、采購—施工總承包(P-C)四種模式，而發(fā)改委、住建部聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》中將工程總承包明確界定為“設(shè)計、采購、施工”或“設(shè)計、施工”兩個模式，強調(diào)工程總承包模式應(yīng)同時包含“設(shè)計”與“施工”。

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