1、問題提出

王某起訴某教育培訓機構(gòu)，請求確認雙方存在勞動關(guān)系。但該教育培訓機構(gòu)認為，王某雖系在該教育機構(gòu)下屬的分部從事教育培訓工作，但該分部系由趙某承包經(jīng)營，教育培訓機構(gòu)與趙某簽訂有書面承包經(jīng)營協(xié)議，且根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位將經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者與發(fā)包方不存在勞動關(guān)系，發(fā)包方僅僅在勞動者發(fā)生工傷時承擔工傷保險責任，故王某與教育培訓機構(gòu)不存在勞動關(guān)系。

2、律師分析

實踐中，企業(yè)實行個人承包經(jīng)營較為常見。所謂個人承包經(jīng)營，是指發(fā)包單位與個人承包經(jīng)營者約定，將發(fā)包單位的全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給個人承包經(jīng)營者，由該個人承包經(jīng)營者對承包事項進行經(jīng)營管理。一般的，發(fā)包單位固定收取個人承包經(jīng)營者上交的承包費用，個人承包經(jīng)營者對承包事項自負盈虧。

個人承包經(jīng)營者在承包經(jīng)營期間，往往根據(jù)經(jīng)營需要會招用人員來完成有關(guān)工作。而對于該招用的勞動者，是否與發(fā)包單位存在勞動關(guān)系，爭議較大。發(fā)包單位通常以其存在承包約定、未直接招用勞動者等為由，不認可其與個人承包經(jīng)營者招用的勞動者存在勞動關(guān)系。本文案例中，發(fā)包單位還提出了相關(guān)的裁判規(guī)定。其依據(jù)的裁判規(guī)定，在本地區(qū)主要為：

一、最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》(法辦[2011]442號)第五十九條建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

二、江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)》(蘇高法審委[2011]14號)第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持。

但我們認為，上述裁判規(guī)定有其本身特定的適用范圍，不能推而廣之適用于任何的個人承包經(jīng)營場合。

在建筑領(lǐng)域(指建筑施工、礦山企業(yè)等)，建筑發(fā)包單位將工程發(fā)包給個人(俗稱“包工頭”)，本質(zhì)是一種承攬法律關(guān)系，發(fā)包單位通過發(fā)包獲得包工頭提供的工程成果。在費用結(jié)算方面，包工頭一般也不上交承包費，而是與發(fā)包單位對工程成果按價結(jié)算。由于建筑行業(yè)具有很強的時段性、地域性，其行業(yè)特征決定了人員的流動性極大。如果將包工頭招用的人員均確認與建筑發(fā)包單位之間形成勞動關(guān)系，一是建筑單位無力負擔龐大、固定的建筑人員隊伍;二是勞動者也無法保證有充足的工作量從而獲得足夠勞動收入。

在非建筑領(lǐng)域個人承包經(jīng)營中，個人承包經(jīng)營者通常利用發(fā)包單位的場地、設(shè)備進行經(jīng)營，甚至有時還會使用發(fā)包單位配置的人員，但一般對外是以發(fā)包單位名義從事經(jīng)營，包括招用人員。從發(fā)包單位角度來看，個人承包經(jīng)營者不具備用工主體資格，其承包經(jīng)營的業(yè)務(wù)仍屬于發(fā)包單位的業(yè)務(wù)組成部分，發(fā)包單位對承包經(jīng)營者的承包經(jīng)營仍不可避免地進行可控管理，對其招用的員工亦有管理的權(quán)利與義務(wù)。從招用的勞動者的角度來看，其可能受承包人招用并由其支付工資，但其工作的完成與發(fā)包單位提供的生產(chǎn)資料密不可分，與此同時又受發(fā)包單位或代表發(fā)包單位履行職責的承包經(jīng)營者的統(tǒng)一管理，其提供的勞動是發(fā)包單位經(jīng)營業(yè)務(wù)的組成部分。在上述情形下，應(yīng)當認定發(fā)包單位與承包經(jīng)營者招用的人員形成事實勞動關(guān)系，不應(yīng)以個人承包經(jīng)營為由否定該勞動關(guān)系。

在常州市新北區(qū)人民法院(2018)蘇0411民初6975號——原告周曉冬與被告常州鋼構(gòu)建設(shè)工程有限公司、第三人許逸明勞動爭議糾紛一案中，法院認為，本案的爭議焦點系原被告之間是否為勞動關(guān)系，本院認為原被告之間形成勞動關(guān)系，理由如下：本案中，在被告改制前原告及第三人許逸明均系被告處員工，雖原告與被告之間的勞動合同在改制前既已到期，但此后原告仍在被告處工作且改制后被告未就其與原告之間的勞動關(guān)系進行處理，后被告一直為原告繳納社保并發(fā)放部分工資，從庭審中當事人提交的承包協(xié)議可以明確被告與許逸明之間的承包期從2010年始，而許逸明系于2012年7月才從被告處退休，因此，本案中關(guān)于原被告之間勞動關(guān)系的認定不能機械的從“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體的其他組織或自然人，勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持”規(guī)定的角度來理解，應(yīng)充分考慮原告及第三人的身份、被告改制時對其與原告之間勞動關(guān)系的處理、工資的發(fā)放及社保的繳納等因素綜合認定，從原告的角度考慮應(yīng)認定被告與第三人的承包經(jīng)營屬于內(nèi)部行為。

總體而言，我們認為，在認定非建筑領(lǐng)域個人承包經(jīng)營者招用勞動者的勞動關(guān)系認定的爭議中，應(yīng)當結(jié)合勞動者提供的勞動內(nèi)容是否是發(fā)包單位的業(yè)務(wù)組成部分，勞動者的工作是否利用了發(fā)包單位的生產(chǎn)資料，是否受到發(fā)包單位的日常管理，勞動者的勞動報酬是否由發(fā)包單位發(fā)放等具體情形加以分析。