建設工程實務中固定價合同結算探討

一、問題的提出

? ?在建設工程工程價款計價方式和結算中，經常可見關于“總價包干”、“固定總價”、“ 包施工、包風險、包文明、包人工、材料、包稅金、一次性包死”、“固定單價”等關于工程固定價格的約定。然而，固定價格在建設工程實務中存在不同的理解，固定價合同下工程款的結算在建設工程實務中亦是個容易忽略的“是非之地”，究其根據就在于“固定價款“合同究竟能否“固定”，“固定”什么。本文擬在界定建設工程實務中固定價合同概念的基礎上，厘清固定價合同工程價款結算方式，在梳理相關規(guī)定及司法裁判的基礎上總結出相應的裁判規(guī)則，用以指導具體的實務。

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二、固定價合同概念界定

? ?關于“固定價合同”中“固定價格”的概念，最早源于原建設部1999年發(fā)布的《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》中關于工程價格的分類：“（一）固定價格：工程價格在實施期間不因價格變化而調整。在工程價格中應考慮價格風險因素并在合同中明確固定價格包括的范圍。（二）可調價格。工程價格在實施期間可隨價格變化而調整，調整的范圍和方法應在合同條款中約定。（三）工程成本加酬金確定的價格。工程成本按現(xiàn)行計價依據以合同約定的辦法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，從而確定工程竣工結算價。”

2004年財政部、建設部發(fā)布的《建設工程價款結算暫行辦法》進而區(qū)分了固定總價和固定單價：“固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定。”

? ?《工程造價術語標準》（編號：GB/T50875-2013）直接明確“總價合同”和“單價合同”：“總價合同，發(fā)承包雙方以施工圖及其預算和有關條件進行合同價款計算，調整和確認的建設工程施工合同。單價合同，發(fā)承包雙方約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價款計算、調整和確認的建設工程施工合同。”

? ?住建部2017年《建設工程合同示范文本》明確：“單價合同是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同單價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定執(zhí)行。

? ?總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕、因法律變化引起的調整按第11.2款〔法律變化引起的調整〕約定執(zhí)行。”

? ?綜合建設工程相關政策文件規(guī)定，對于固定總價和固定單價合同，我們可以理解為固定單價合同是指工程承包合同當事人約定以工程量清單固定材料價格的方式進行合同工程款的計算和確認工程價款，同時約定范圍內的單價即使發(fā)生變化也不做調整，一般應明確約定范圍內的風險范圍以及風險計算方式，對于約定風險范圍外的單價計算可按照合同約定或者相關規(guī)定進行。

? ?固定總價合同，以施工圖及其預算和有關條件進行合同價款計算，約定風險范圍內的合同總價不作調整，約定風險范圍外的總價調整可按照合同約定或者相關規(guī)定進行。

? ?關于風險范圍的約定，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十四條規(guī)定：“發(fā)承包雙方應當在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的調整方法：（一）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關政策變化影響合同價款的；（二）工程造價管理機構發(fā)布價格調整信息的；（三）經批準變更設計的；（四）發(fā)包方更改經審定批準的施工組織設計造成費用增加的；（五）雙方約定的其他因素。”，但在建筑行業(yè)，發(fā)承包雙方還會就保險、規(guī)費、稅金等價格因素進行固定或者允許調整的約定。

? ?通過梳理關于固定價合同相關規(guī)定，我們認識到：固定價合同在一般情況下也并非是所有的合同內容一次性包死，而是對于約定范圍內的單價或者總價形成固定，對于約定風險范圍外的因各種因素引起的工程款項變化則可按照相關合同約定及相關規(guī)定進行調整。

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三、實務中固定價合同理解的爭議

? ?建設工程實務中關于固定價合同理解以及適用的爭議主要是來源于合同當事人對于固定總價合同以及固定單價合同的理解和運用出現(xiàn)偏差。在建設工程實務及司法實踐中，存在以下兩種理解的誤區(qū)：第一種認為無論是建設工程約定采用固定總價還是固定單價結算方式，相應建設工程價款在單價或者總價上完全不應也不能產生任何變動；第二種偏差是即便合同對于工程結算單價或者總價作了固定約定，只要發(fā)生工程量變更，結算價就應予以調整，而不問事由。

? ?在我們依據相關建設工程法律規(guī)定及行業(yè)標準初步界定固定價合同概念后，回歸至建設工程實務中，對建設工程約定采用固定單價或者固定總價的情況下，在梳理裁判規(guī)則的基礎上進一步廓清固定價“固定”的范圍，并回應“固定”價是否可以調整；如果可以調整，調整的邊界什么等問題的關切。

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四、法律規(guī)定及裁判規(guī)則梳理

（一）約定固定總價或單價，能否調整固定價款？

? ?1.因設計變更導致工程量或質量變化主張調整固定價款的，裁判機關基本予以支持，但一般遵從約定優(yōu)先的原則，同時要求主張一方承擔舉證責任。

? ?《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”

? ?廣東高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（粵高法發(fā)〔2006〕37號）規(guī)定：“（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。”

? ?江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定：“第九條：建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。”

? ?北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第11條規(guī)定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。“

? ?由此可見，主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。

? ?2.因建筑材料價格發(fā)生上漲，當事人主張調整固定價款的，有約定從約定，部分法院同時以上漲是否超過正常風險范圍的臨界點據以判別，也有部分法院不支持據此進行調整。

? ?北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。”

? ?安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）規(guī)定：“第十五條　建設工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動，合同有約定的，按照約定處理；合同無約定，當事人又不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。”

? ?廣東高院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》認為：“27、建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。”

? ?重慶高院在《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》中持反對意見：“固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。”

? ?河北高院《建設工程施工合同案件審理指南》認為：“11、合同約定固定價款的，因發(fā)包人原因導致工程變更的，承包人能夠證明工程變更增加的工程量不屬于合同約定包干價范圍之內的，有約定的，按約定結算工程價款，沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。主張調整的當事人對合同約定的施工具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實負有舉證責任。”

? ?湖北高院《民事審判工作座談會會議紀要》持反對意見：“32、建設工程合同中當事人約定按包干價結算，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定結算工程款。”

? ?江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》認為：“第九條　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。”

? ?山東高院2011年《全省民事審判工作會議紀要》認為：“（五）關于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題，建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，予以支持，”

? ?浙江高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》認為：“十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？?建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。”

? ?四川高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》提出，“約定工程價款實行固定總價結算的施工合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，依照其約定處理；沒有約定或約定不明的，當事人要求調整工程價款，如不調整顯失公平的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持，具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照工程所在地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。”

? ?3.關于人工費價格上漲，部分法院支持作為調整固定價款的因素之一，但大部分法院未予明確。

? ?安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）規(guī)定：“第十五條　建設工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動，合同有約定的，按照約定處理；合同無約定，當事人又不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。”

? ?廣東高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定：“（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇 開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。”

? ?4.出現(xiàn)情勢變更時，當事人主張調整工程固定價款，裁判機關一般予以支持。

? ?廣東高院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》規(guī)定，“建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。”

? ?山東高院2011年《關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》認為，“關于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題，建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，予以支持。”

裁判規(guī)則小結

? ?經過梳理，我們基本可以作出如下歸結：合同約定固定價并不意味著工程價款一律不得調整，在風險范圍外，引起工程價款調整的因素較多，諸如設計變更導致工程量或者質量發(fā)生變化、建筑材料、人工費、發(fā)生情勢變更等情況下，工程價款調整應根據合同的約定及案件的事實，在堅持公平原則的前提下予以判斷；在無明確約定且證據充分情況下，一般從公平角度出發(fā)支持調整。

? ?最高人民法院近年來審理的再審申請人廣東省建筑構件工程公司與被申請人中山市萬力房地產有限公司建設工程施工合同糾紛、廣東省韶關市第二建筑工程公司與韶關市坪石發(fā)電廠有限公司建設工程施工合同糾紛、再審申請人河南國安建設集團有限公司與被申請人舞鋼市房地產開發(fā)公司建設工程施工合同糾紛案、天水泰豐果汁飲料有限責任公司、天水昊德建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審案件等，均基本沿襲前述裁判導向。?

（二）采用固定總價或者單價合同的建設工程，能否申請造價鑒定？

? ?北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》：“固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調整的，如何處理？具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。”

? ?重慶高院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》：“合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方不能達成結算協(xié)議，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數(shù)額予以審定。”

? ?廣東高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》：“建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的，不予支持。”

? ?河北高院《建設工程施工合同案件審理指南》：“建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。即由鑒定機構在同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，確定工程價款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的，人民法院不予支持。”

? ?湖北高院《民事審判工作座談會會議紀要》指出，“已完工程質量合格的，合同約定以單價包干方式計價的，按照包干單價和已完工程量計算工程款；合同約定以總價包干方式計價的，若工程未完工系承包人原因導致，按合同約定的取費標準鑒定未完工部分，以總包干價減未完工部分造價計算工程款；若工程未完工系發(fā)包人原因導致，按照建設行政主管部門頒發(fā)的定額及取費標準據實結算。”

? ?江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》：“?固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算“的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。”

裁判規(guī)則小結

? ?經過前述梳理，可以得知，對于固定價款的建設工程施工承包合同合同在履行過程中因工程結算發(fā)生爭議，對于一方申請進行工程造價鑒定的，各地高院傾向予以支持。

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[1]廣東省高院就建設工程施工合同審理實務分別在2000年、2006年、2011年以及2017年分別下發(fā)過不同內容的指導性意見或者疑難解答，提醒各位讀者及同仁在適用過程中需要予以區(qū)分。

[2]詳見最高人民法院（2013）最高法民申第1160號、（2016）最高法民再135號、（2017）最高法民申374號、（2019）最高法民申357號等民事判決書。

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